Jednym z kluczowych ogniw operacji odwracania wielkiej reformy kodeksu postępowania karnego z 1 lipca 2015 r. było skasowanie regulacji zabraniającej posługiwania się materiałem dowodowym uzyskanym z naruszeniem prawa – zarówno przez organy procesowe, jak i adwokatów oraz wszystkich zainteresowanych. – To niebezpieczny przepis. Trudno sobie nawet wyobrazić, jakie konsekwencje może spowodować w praktyce. Jego wprowadzenie było nieprzemyślanym eksperymentem – przekonywał wiceminister Marcin Warchoł w toku prac nad cofaniem reformy k.p.k.
Szeroki zakaz dowodowy ustanowiony przez „kontradyktoryjną” wersję art. 168a k.p.k. był ściśle powiązany z art. 393 par. 3, który z kolei pozwalał stronom na samodzielne gromadzenie i odczytywanie na rozprawie dokumentów prywatnych powstałych poza postępowaniem karnym, czyli np. korespondencję, notatki itd. Oznacza to, że policja nie miała po co zakładać nielegalnych podsłuchów, a śledztwa prowadzone przez detektywów wynajmowanych przez oskarżonych mogłyby być bezcelowe.
– Ustawodawca chciał, by strony gromadziły materiał dowodowy, ale tylko taki, który został pozyskany zgodnie z prawem – wyjaśnia dr Paweł Czarnecki, ekspert procedury karnej z Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Ale odkąd weszła w życie ustawa cofająca kontradyktoryjność (Dz.U. z 2016 r. poz. 1749), nie można już uznać dowodu za niedopuszczalny tylko dlatego, że został zdobyty z naruszeniem procedury lub za pomocą czynu zabronionego. Wyjątek stanowią przypadki, w których uzyskano go – w związku z pełnieniem przez funkcjonariusza publicznego obowiązków służbowych – w wyniku: zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności.
Rzecz w tym, że art. 393 par. 3 dotyczący swobody dokumentów prywatnych pozostawiono bez zmian: strony – podobnie jak organy procesowe – nadal mogą bez większych ograniczeń prywatnie zbierać materiał dowodowy i to nawet za pomocą czynu zabronionego (za wyjątkiem dowodów uzyskanych w wyniku zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu i pozbawienia wolności). Sytuacja jest więc dokładnie odwrotna niż pod krótkimi rządami procesu kontradyktoryjnego, kiedy art. 168a bardzo ostro hamował zakusy na bezprawne pozyskiwanie informacji, które mogą mieć potencjał procesowy.
– Czyli jeśli dziś detektyw założy nielegalny podsłuch, to będzie można go wykorzystać. Artykuł 168a stanowi teraz wręcz zachętę zarówno dla prokuratury, policji, jak i stron do gromadzenia dowodów z naruszeniem przepisów – uważa dr Czarnecki. I zaznacza, że nawet w okresie przed reformą obowiązywały większe niż obecnie obostrzenia dotyczące posługiwania się w procesie materiałem dowodowym zebranym przez podmioty prywatne. – Zasadniczo zakazane było wykorzystywanie dokumentów czy nagrań powstałych z naruszeniem prawa dla celów postepowania karnego – dodaje dr Czarnecki. Ale w praktyce okazywało się to możliwe.
– Przed 1 lipca 2015 r. w sprawach karnych sądy dopuszczały dowody przedstawione przez strony, nawet gdy pozyskane zostały z naruszeniem prawa. Na przykład zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą niedopuszczalne było prywatne nagranie, które zawierało przyznanie się kogoś do popełnienia przestępstwa, bo naruszało zakaz zastępowania treści wyjaśnień czy zeznań treścią zapisków, a zakaz ten orzecznictwo rozszerzało także na rejestrację audiowideo. Ale już prywatne, nielegalne nagranie samego faktu popełnienia przestępstwa było przez Sąd Najwyższy tolerowane – podkreśla adwokat Radosław Baszuk.
Zielone światło do prywatnego gromadzenia dowodów przez strony, nawet za pomocą czynu zabronionego, potwierdził niedawno wrocławski sąd apelacyjny. Stosując prokonstytucyjną wykładnię, zakwestionował on jednocześnie wykorzystanie dowodów pozyskanych przez służby z przekroczeniem granic prowokacji (II AKa 213/16). – W myśl tego wyroku sąd może uznać za niedopuszczalny dowód uzyskany w sposób sprzeczny z procedurą bądź za pomocą czynu zabronionego, jeśli uzyskał go funkcjonariusz publiczny w związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych. Oznacza to, że strona inna niż państwo – oskarżony czy pokrzywdzony – może więcej – wyjaśnia adwokat Radosław Baszuk. – Tym samym Sąd Apelacyjny we Wrocławiu przywrócił zgodność art. 168a k.p.k. z zasadą legalizmu wynikającą z art. 10 konstytucji – zaznacza. Dodaje jednak, że taka interpretacja z pewnością nie leżała w intencjach ustawodawcy.
Zdaniem ekspertów pozostawienie art. 393 par. 3 k.p.k. w jego „kontradyktoryjnym” brzmieniu było najpewniej niedopatrzeniem. – To jest oczywiste niechlujstwo legislacyjne. Moim zdaniem, gdy wyrzucano kontradyktoryjność, po prostu zapomniano o art. 393 par. 3, który na pierwszy rzut oka wygląda, jakby miał charakter techniczny – twierdzi mec. Baszuk.
Ale resort sprawiedliwości przekonuje, że nie ma mowy o pomyłce, bo nowelizacja procedury karnej z 11 marca 2016 r. jedynie przywróciła stan prawny sprzed reformy. A art. 393 par. 3 nie należy odczytywać w powiązaniu z przepisem o owocach zatrutego drzewa.